Modulando os efeitos

A modulação dos efeitos de ato administrativo declarado nulo pelo poder de autotutela da Administração Pública

Por Alessandro Brandão Marques, Promotor de Justiça em Araióses/MA.

O Estado brasileiro, nas suas relações jurídicas com terceiros, deve observar uma série de normas, em observância à constatação de sermos um Estado de Direito. Pode-se citar o art. 37, caput, da CF/1988, onde se prescreve estar sujeita a Administração Pública, em todas as suas esferas, ao princípio da legalidade. Através dessa legalidade, pode a Administração Pública, no exercício de seu poder de autotutela, rever seus atos e anulá-los, sem precisar recorrer ao Judiciário, quando constatadas ilegalidades. De outra banda, no mundo dos fatos, comumente ocorrem situações em que o exercício desse poder de autotutela gera danos a pessoas de boa-fé que formaram relação jurídica com o Estado baseadas nesses atos anulados. Surge, pois, a colisão de princípios constitucionais. De um lado, a legalidade e, de outro, a segurança jurídica, prevista no art. 5º, XXXVI, da CF/88.

Desde já firmando posição, não se pode falar em respeito irrestrito e absoluto ao princípio da legalidade, mesmo em se tratando de Direito Administrativo. Dessa forma, ante a colisão mencionada, lapidar são as lições de CANOTILHO (1993) que, citado por BRANCO (2012), enumera o princípio da concordância prática ou da harmonização, segundo o qual se exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. É preciso, portanto, assegurar, também, o devido respeito à segurança jurídica ou, como prefere nominar MAFFINI (2012), ao princípio da proteção substancial da confiança.

Para melhor entender a importância do princípio da proteção substancial da confiança para o raciocínio que se apresenta, basta buscar na teoria geral dos atos administrativos o sentido da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Por ela, busca-se a proteção da Administração, mas também dos administrados, posto que, o que se blinda não é essa aparência de legitimidade dos atos emanados pela Administração Pública, mas a confiança que surge a parir dessa aparência. Logo, a pessoa de boa-fé, ou seja, que não deu causa direta ou indiretamente ao vício do ato administrativo anulado pelo Poder Público, que com ele formou relação jurídica baseada nesse ato anulado, tem o direito de ser indenizada pelos danos que sofreu em decorrência dessa invalidação, nos termos como preceitua a própria Magna Carta de 1988, em seu art. 37, § 6º.  Nesse instante, precisa é a lição de MEIRELLES (2002), citado por MAFFINI (2012), segundo a qual, ainda que diante de um ato nulo, o Estado não pode tirar proveito da atividade do particular sem a correspondente indenização.

Ocorre que, se nos socorrermos mais uma vez ao mundo empírico, a indenização – que conforme já deixamos claro é, no nosso sentir, direito da pessoa de boa-fé – pode não ser a solução mais adequada no caso concreto. Imaginemos um grupo de pessoas acometidas da doença “XY”, grave e bastante rara, que teve atendido consensualmente o pedido de fornecimento gratuito do medicamento “X” pelo SUS. Na metade do tratamento, contudo, a Administração Pública revê o seu ato e o anula, sob o argumento de que tal medicamento não estava presente na relação de medicamentos que o SUS está obrigado a fornecer, existindo outro, o medicamento “Y”, incluso na referida relação e bem menos oneroso aos cofres públicos. Ocorre que o medicamento “Y” tem princípio ativo incompatível com o do medicamento “X” e, portanto, a mudança de um pelo outro no curso do tratamento poderá causar reações adversas graves, inclusive a morte do paciente.

Aceitando que essa decisão possa estar revestida de legalidade, discute-se qual solução seria melhor para o caso em testilha: 1) a anulação com efeitos ex-tunc, atendendo à teoria geral dos atos nulos, acarretando, pois, inclusive, o direito do Estado de ser reembolsado do valor despendido até então. Parece-nos que, de tão absurda, tal solução deve ser de pronto rechaçada; 2) a anulação com efeitos ex-nunc, devendo o Estado fornecer dali para frente o medicamento “Y”, sem o direito de ser reembolsado da diferença pelos pacientes. Aqui, também, frente ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, tal solução se mostra de ostensiva falta de razoabilidade; 3) a anulação com efeitos ex-nunc, cumulada com direito à indenização aos pacientes, que, com esse recurso, poderão custear o restante do tratamento com o medicamento “X”. Ocorre que, na prática, tal solução poderia encontrar vários óbices à urgência na continuação do tratamento, tal como a demora no pagamento da indenização, frente à possiblidade de eventuais recursos e, ainda, a demora do sistema de pagamento por precatórios.

De casos como esses, que – claro – guardadas as devidas imperfeições próprias de um exemplo hipotético e argumentativo, é que surge na Doutrina a tese da invalidação das condutas administrativas com termo inicial in futurum. Como bem defendido por MAFFINI (2012), é possível que uma conduta administrativa, mesmo que reconhecidamente inválida, possa produzir efeitos futuros, até um termo vindouro, fixados sob os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Dessa maneira, voltando ao exemplo acima discutido, entendemos mais adequada a anulação da concessão do medicamento “X” a pacientes com a doença “XY”, fixando, contudo, como termo inicial dos efeitos dessa anulação, no caso concreto, o fim do tratamento dos pacientes que já se encontram sob os efeitos do medicamento “X”. Dessa forma, a um só tempo, estar-se-ia, abeberando nas sobreditas lições de CANOTILHO, coordenando e combinando os bens jurídicos em conflito (legalidade vs. segurança jurídica) de forma a evitar o sacrifício total de um em relação ao outro.

REFERÊNCIAS:

MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. ver. e atual., São Paulo: Saraiva, 2012.

CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MAFFINI, Rafael Da Cás. Modulação temporal in futurum dos efeitos da anulação de condutas administrativas. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. FGV-Atlas. V. 244, p. 231.

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Reafirmado o óbvio

Por Joaquim Ribeiro de Souza Júnior, Promotor de Justiça em Imperatriz/MA

Diante de tantos ataques diários que o Ministério Público sofre por tentar efetivar mandamentos constitucionais, decisões judiciais que favorecem a instituição e, por consequência, a sociedade, devem ser aplaudidas e comemoradas.

Neste sentido, merece destaque uma decisão da 2ª Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Regional do Trabalho em Campinas/SP. “O Ministério Público do Trabalho tem o direito constitucional de presidir inquérito civil”, decidiu a aludida Corte que cassou a decisão que suspendia investigação instaurada contra a Presseg Serviços de Segurança Ltda.

Extraí do site mantido pela Assessoria de Imprensa do MPT da 15ª Região que, em 2011, a empresa se comprometeu perante a Procuradoria do Trabalho em Araraquara, por meio de um Termo de Ajustamento de Conduta, a não submeter empregados a jornadas irregulares, pagar salários conforme a lei, oferecer equipamentos de proteção e garantir a saúde no trabalho. Pouco tempo depois, porém, o corpo jurídico da empresa ingressou com ação anulatória na Justiça do Trabalho. Pediu liminarmente a suspensão dos efeitos do TAC. A juíza Evelyn Tabachine Ferreira, da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara, deferiu a liminar em favor da companhia. Ela determinou a suspensão do andamento do inquérito civil até o trânsito em julgado do processo.

Imediatamente o MPT impetrou Mandado de Segurança pedindo a cassação da decisão. Segundo o MPT, a decisão não encontra fundamentos na lei. “A legislação vigente, através do disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal (…) ampara a impetração do Mandado de Segurança, já que o MPT sofre lesão contra seu direito de presidir inquérito civil, bem como ameaça de seu direito de exigir multa por descumprimento do TAC”, defendeu a procuradora Lia Magnoler Rodriguez.

O argumento foi aceito pela 2ª Seção de Dissídios Individuais do TRT de Campinas (foto), que julgou procedente o Mandado de Segurança e permitiu que o inquérito retomasse seu regular prosseguimento.

A decisão judicial parece que apenas decidiu o óbvio, ou seja, a condução de inquéritos civis é prerrogativa constitucional do Ministério Público cabendo à própria instituição decidir quando instaurá-lo e arquivá-lo. No entanto, em tempos sombrios em que se questiona, por exemplo, a legitimidade do MP para conduzir investigações criminais ou executar, no Juízo cível, débitos imputados a gestores pelos Tribunais de Contas em decorrência de malversação de recursos, até o óbvio precisa ser periodicamente reafirmado.

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Gestão, Liderança e Ética

Neste mês de agosto, teremos uma excelente oportunidade de debater gestão de pessoas, liderança e ética em um evento organizado pela ABRH/MA (Associação Brasileira de Recursos Humanos, secção Maranhão). O painel será sustentado por nada menos do que o filósofo, mestre o doutor em Educação pela PUC/SP, Professor Mário Sérgio Cortella.

Na oportunidade, haverá o lançamento do livro “Qual é a tua obra? Inquietações propositivas sobre gestão, liderança e ética”, de autoria de Cortella.

O evento ocorrerá no Hotel Pestana, em São Luís, no dia 17/08/2012, a partir das 19:30.

Recomendadíssimo! Estarei lá.

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Por que não eu?

Por Sandro Carvalho Lobato de Carvalho, Promotor de Justiça de Matinha/MA.

No dia 28 de julho, a banda de rock brasuca Kid Abelha tocará em São Luís. Banda de muitos sucessos, um deles me veio à cabeça quando li o site do Ministério Público do Maranhão no dia 19/07/12.

No site www.mp.ma.gov.br, a matéria principal era: “Colégio de Procuradores aprova projetos de lei de interesse de membros e servidores”. A matéria informava que o Colégio de Procuradores aprovou, dentre outras coisas, o pagamento de 10% do subsídio ao Promotor de Justiça no exercício do cargo de diretor de promotorias da capital e de entrância intermediária.

Esta informação me fez lembrar da música “Por que não eu?” do Kid Abelha.

Perguntei, a mim mesmo, “Por que não eu?”.

Para ficar nas bandas que pela ilha do amor passaram recentemente, respondi a mim mesmo com outra música, dessa feita da banda Chimarruts: “Eu não sei dizer”.

E não sei mesmo!

A Lei Complementar Estadual nº 013/91 – Lei Orgânica do Ministério Público do Maranhão – em seu art.23,§4º, alíneas “a”, “b” “c”, “d”, “e”, “f”, “g” e “h”, estatui as funções do diretor de promotorias.

Pergunto: qual promotor de entrância inicial não exerce tais funções?

Ou alguém acha que o promotor de entrância inicial: “a”: não faz reuniões com seus servidores (quando os têm, obviamente); “b”: não dá posse aos auxiliares administrativos nomeados pelo PGJ (quando são nomeados, claro); “c”: não organiza e fiscaliza os serviços auxiliares da Promotoria; “d”: não preside os processos administrativos contra os servidores lotados na Promotoria; “e”: não representa o MP nas solenidades oficiais na Comarca; “f”: não vela pelo funcionamento da Promotoria; “g”: não organiza o arquivo geral da Promotoria; “h”: não organiza o cadastro criminal (as letras correspondem as alíneas do art.23,§4º, da LCE 013/91).

Por que, então, os promotores de entrância inicial não foram contemplados? “Eu não sei dizer”.

Justificativa orçamentária, podem dizer. Pode ser. Mas, alguém pelo menos fez um estudo sobre isso ou simplesmente os promotores de entrância inicial foram, como grita o vocalista da banda norte-americana Linkin Park, “esquecidos”?(Forgotten). “Eu não sei dizer”.

Mas, há ainda mais “Dúvidas”, como cantou Cazuza.

Os colegas de entrância intermediária que estão em promotorias únicas, tais como os blogueiros ministeriais Juarez (O Parquet) e José Márcio (Blog do José Márcio), os valorosos colegas Fábio Mendes (Tuntum) e Emmanuel Peres (Santa Helena), dentre outros, terão direito a gratificação por exercerem a função de diretor de Promotoria?

Se a resposta for sim, então por que não os de entrância inicial?

Se a resposta for não, então acho que eles devem se lembrar do Kid Abelha e se perguntar: “Por que não eu?”

P.S.: Espero que a AMPEM faça o que já fez quando cobrou assessores para todos os promotores (quando inicialmente somente os PJ´s da Capital haviam sido contemplados) e cobre tratamento isonômico da PGJ em relação a gratificação de direção para todos os promotores que exercem tais funções, independente de entrância.

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Vale a pena ser curioso

A reunião não é secreta. Portas abertas. Qualquer membro do ministério público pode aparecer por lá, – não precisa de convite ou outra formalidade – e, se gostar, quem sabe, resolva fortalecer o grupo nacional que a cada ano se torna uma referência de integração institucional.

Nada de hierarquia, excelências pra lá e pra cá, reverências e outras mesuras. Também não há dependência da estrutura oficial. A grande maioria interage pela internet, com a troca de críticas e sugestões sobre o trabalho ministerial, debates sobre múltiplas áreas do direito, compartilhamento de experiências relativas à atuação funcional, e fortalecimento do relacionamento pessoal.

Esta será a quinta reunião presencial do grupo criado em 2006. Nove Estados já confirmaram presença. Temas palpitantes: avaliação sobre o trabalho do Conselho Nacional do Ministério Público; discussão sobre regras gerais para evitar a captação ilícita ou imoral de votos nas eleições do ministério público; o mesmo que: como barrar os que querem o poder sem escrúpulos. E, também, vai rolar conversa sobre subsídios, auxílios e inflação. Interessa?

Não existe convite. Seja curioso. 

V Reunião Presencial do Grupo Nacional de Membros do Ministério Público – GNMP
Local: Sede da AMPEM. 
Hora: 8 às 12 e 14 às 18
Neste sábado, 23 de junho.

Fonte: oparquet.blogspot.com

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Desacato

Por Celso Coutinho, Promotor de Justiça de São Bento

Demorou, mas parece que o crime de desacato vai ter mesmo o que merece, ou seja, sua extinção. A Comissão de Juristas que está elaborando o texto do anteprojeto de lei do novo Código Penal decidiu propor o fim dessa excrescência.

O que vem a ser esse crime de desacato? Em linguagem clara: é toda vez que um arremedo de agente público, sentindo-se incomodado pela sinceridade alheia, tenta te humilhar, arrotando algum tipo de superioridade, mas você reage e devolve a humilhação. Toda vez que isso ocorre, você é logo ameaçado pelo boçal de ser preso por desacato. A exteriorização desses complexos dá-se de outras maneiras também.

Em toda Comarca que trabalho, sempre que tenho oportunidade, deixo clara a distinção entre autoridade e “otoridade”. Em síntese, enquanto esta oprime, aquela eleva. E lembro sempre a advertência de Proal, insigne magistrado francês: “a mais danosa forma de terrorismo é a que nasce quando a Justiça, despojando-se da balança, brande apenas a espada”.

O desacato é uma das formas mais visíveis desse terrorismo vagabundo com que alguns agentes públicos tentam subjugar os cidadãos. É uma figura penal covarde, que deixa o agente desse crime refém da sensibilidade de qualquer “otoridade” melindrosa.

Acho que agem assim para descontar. Já prestaram atenção que essas “otoridades” são as que mais se humilham diante de “otoridades” de ferradura mais graduada?

Em verdade, existem desacatos que deveriam constar do curriculum vitae da pessoa acusada de tê-los cometido.

Celso Coutinho, filho.

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Resultado

1. Eduardo Nicolau – 161 votos

2. Regina Rocha – 154 votos

3. Francisco Barros – 154 votos

4. Pedro Lino – 140 votos

5. Gilberto Câmara – 89 votos

6. Cláudio Cabral – 79 votos.

Nomeada pela Governadora a Procuradora de Justiça Regina Rocha. Meus votos de boa sorte e sucesso na condução do nosso Ministério Público!

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