A Efetividade do direito da criança à educação no Brasil. Breve reflexão à luz da convenção internacional sobre os direitos da criança

José Márcio Maia Alves

 

“Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana[1]” é a concepção de Konrad Hesse acerca do que os direitos fundamentais almejam. A partir dessa premissa e tendo sempre em foco a busca pela manutenção do status de dignidade da pessoa humana, é possível vislumbrar a evolução do direito da criança à educação enquanto direito humano fundamental e justificar a sua necessária e graciosa prestação através de uma efetividade ditada por políticas públicas que a contemplem, sobretudo, em razão do princípio da prioridade absoluta[2] de que se reveste.

Mas a moldura de direito à prestação material à educação da forma como se a contempla hoje foi fruto de um aprimoramento do ideal de direitos humanos que remonta desde a Revolução Francesa, pois em um primeiro momento, o que primou a célebre Declaração dos Direitos do Homem de 1789, no que tange a direitos fundamentais, foi uma postura negativa do Estado que pudesse consagrar direitos inerentes à liberdade e à propriedade. São os chamados “direitos de primeira geração”, típicos do Estado Liberal em que se impôs à época uma ruptura entre Estado e Sociedade.

Somente mais adiante, com a ruptura do Estado Liberal e a conseqüente ascensão do Estado Social, em cujo contexto revelou-se a necessidade da atuação premente do Estado para garantir direitos de igualdade de forma a proporcionar um equilíbrio de sustentabilidade social através de um corte raso no que diz respeito à provisão de um mínimo existencial ao ser humano, foi que o direito à educação, sobretudo à “educação primária”, impôs-se expressamente dos textos constitucionais como direito público à prestação material, de responsabilidade conjunta do Estado e da família.

Como princípio de Direito Internacional, embora com previsões pontuais em textos de caráter universal como a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Declaração dos Direitos da Criança em Genebra, o direito da criança à educação foi contemplado com ênfase e de forma temática na Declaração dos Direitos da Criança, por ocasião da Assembléia das Nações Unidades de 20 de novembro de 1959, que em seu Princípio 7° proclamou que “a criança terá direito a receber educação, que será gratuita e compulsória pelo menos no grau primário”.

Seguiu-se a esta a Convenção sobre os direitos da criança, firmada também em Assembléia da ONU, em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro do ano seguinte. Neste texto, mais uma vez o direito à educação foi reconhecido como direito humano fundamental, assumindo ainda a perspectiva gradual de acessibilidade na medida em que o previu e reconheceu com o objetivo de que a criança pudesse exercê-lo progressivamente e em igualdade de condições. Com efeito, no corpo do art. 28 da Convenção ficou bem clara essa orientação quando se vê que além de garantir a obrigatoriedade, gratuidade e disponibilidade do ensino primário, previu-se que os Estados subscritores estimularão o desenvolvimento do ensino secundário geral e profissionalizante, bem como tornarão o ensino superior acessível a todos com base na capacidade e por todos os meios adequados.

No Brasil, o direito da criança à educação foi consagrado como direito fundamental no art. 227, da Constituição Federal, tendo o seu provimento assumido o status de “prioridade absoluta” no direcionamento dos orçamentos dos entes federativos. Restou bem delineado no art. 208 da Carta Brasileira em que termos o Estado assegurará o acesso à educação, sendo importante pontuar que deverá garantir com obrigatoriedade e gratuidade o ensino fundamental, progressiva universalização do ensino médio gratuito e acesso aos níveis mais elevados de ensino, além das garantias graciosas de acesso à educação infantil e à educação dos portadores de deficiência.

Contudo, o que se percebe é uma crise de efetividade desse direito que se impõe principalmente sob o argumento de a decisão de investir mais ou menos nessa seara configurar-se mérito administrativo típico do Poder Discricionário e, portanto, não-passível de imposição pela via judicial. Com efeito, o contexto que se tem criado é o de que o direito da criança à educação, embora na mesma hierarquia constitucional dos direitos de defesa[3], porquanto juntos a estes titulados de direitos fundamentais pelo constituinte, assume o estigma de sub-direito, não auto-aplicável e que só merecerá efetividade se sua conveniência guardar convergência com a discricionariedade administrativa, muito embora o seu provimento, como dito antes, seja de “prioridade absoluta”, nos termos da Constituição Federal.

Mas o “mínimo existencial” previsto na Constituição Brasileira e na Convenção dos Direitos da Criança deve ser tratado como núcleo material do princípio da dignidade humana[4], devendo, mais do que ser garantido, revestir-se de eficiência no sentido de proporcionar a inclusão social como resposta típica do que se espera do acesso à educação, sob pena de, assim como os atos comissivos da Administração que contrariam a Carta Magna são declarados inconstitucionais, os omissivos também o serem, dando azo à conformação pela via da prestação jurisdicional dessa omissão ao desiderato de prioridade previsto constitucionalmente.

Ao que se vê, portanto, diferente de significar previsão simbólica nos textos da Convenção sobre os direitos da criança e da Constituição Federal brasileira, o direito da criança à educação de qualidade deve se impor com absoluta prioridade e, para isso, deve dispor de meios que garanta sua efetividade para que se torne pedra-de-toque na formação de pessoas úteis à sociedade e ao exercício lúcido da cidadania. E a isso deve se prestar a atividade jurisdicional sem que sua atuação possa implicar detrimento ao Princípio da Harmonia entre os Poderes. Só assim a garantia aos destinatários desse direito poderá convergir ao desiderato maior eleito pela Convenção, de “desenvolver a personalidade, as aptidões mental e física da criança em todo o seu potencial[5]”.


[1] Konrad Hesse, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. Malheiros, 15ª edição. São Paulo: 2004. p. 560.

[2] Constituição Federal, art. 227.

[3] Direitos de primeira geração que impõem ao Estado uma postura negativa para a manutenção principalmente dos atributos da liberdade.

[4] Constituição Federal, art. 1°, III.

[5] Convenção sobre os direitos da criança. Art. 29, 1. alíanea “a”.

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