Modulando os efeitos

A modulação dos efeitos de ato administrativo declarado nulo pelo poder de autotutela da Administração Pública

Por Alessandro Brandão Marques, Promotor de Justiça em Araióses/MA.

O Estado brasileiro, nas suas relações jurídicas com terceiros, deve observar uma série de normas, em observância à constatação de sermos um Estado de Direito. Pode-se citar o art. 37, caput, da CF/1988, onde se prescreve estar sujeita a Administração Pública, em todas as suas esferas, ao princípio da legalidade. Através dessa legalidade, pode a Administração Pública, no exercício de seu poder de autotutela, rever seus atos e anulá-los, sem precisar recorrer ao Judiciário, quando constatadas ilegalidades. De outra banda, no mundo dos fatos, comumente ocorrem situações em que o exercício desse poder de autotutela gera danos a pessoas de boa-fé que formaram relação jurídica com o Estado baseadas nesses atos anulados. Surge, pois, a colisão de princípios constitucionais. De um lado, a legalidade e, de outro, a segurança jurídica, prevista no art. 5º, XXXVI, da CF/88.

Desde já firmando posição, não se pode falar em respeito irrestrito e absoluto ao princípio da legalidade, mesmo em se tratando de Direito Administrativo. Dessa forma, ante a colisão mencionada, lapidar são as lições de CANOTILHO (1993) que, citado por BRANCO (2012), enumera o princípio da concordância prática ou da harmonização, segundo o qual se exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. É preciso, portanto, assegurar, também, o devido respeito à segurança jurídica ou, como prefere nominar MAFFINI (2012), ao princípio da proteção substancial da confiança.

Para melhor entender a importância do princípio da proteção substancial da confiança para o raciocínio que se apresenta, basta buscar na teoria geral dos atos administrativos o sentido da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Por ela, busca-se a proteção da Administração, mas também dos administrados, posto que, o que se blinda não é essa aparência de legitimidade dos atos emanados pela Administração Pública, mas a confiança que surge a parir dessa aparência. Logo, a pessoa de boa-fé, ou seja, que não deu causa direta ou indiretamente ao vício do ato administrativo anulado pelo Poder Público, que com ele formou relação jurídica baseada nesse ato anulado, tem o direito de ser indenizada pelos danos que sofreu em decorrência dessa invalidação, nos termos como preceitua a própria Magna Carta de 1988, em seu art. 37, § 6º.  Nesse instante, precisa é a lição de MEIRELLES (2002), citado por MAFFINI (2012), segundo a qual, ainda que diante de um ato nulo, o Estado não pode tirar proveito da atividade do particular sem a correspondente indenização.

Ocorre que, se nos socorrermos mais uma vez ao mundo empírico, a indenização – que conforme já deixamos claro é, no nosso sentir, direito da pessoa de boa-fé – pode não ser a solução mais adequada no caso concreto. Imaginemos um grupo de pessoas acometidas da doença “XY”, grave e bastante rara, que teve atendido consensualmente o pedido de fornecimento gratuito do medicamento “X” pelo SUS. Na metade do tratamento, contudo, a Administração Pública revê o seu ato e o anula, sob o argumento de que tal medicamento não estava presente na relação de medicamentos que o SUS está obrigado a fornecer, existindo outro, o medicamento “Y”, incluso na referida relação e bem menos oneroso aos cofres públicos. Ocorre que o medicamento “Y” tem princípio ativo incompatível com o do medicamento “X” e, portanto, a mudança de um pelo outro no curso do tratamento poderá causar reações adversas graves, inclusive a morte do paciente.

Aceitando que essa decisão possa estar revestida de legalidade, discute-se qual solução seria melhor para o caso em testilha: 1) a anulação com efeitos ex-tunc, atendendo à teoria geral dos atos nulos, acarretando, pois, inclusive, o direito do Estado de ser reembolsado do valor despendido até então. Parece-nos que, de tão absurda, tal solução deve ser de pronto rechaçada; 2) a anulação com efeitos ex-nunc, devendo o Estado fornecer dali para frente o medicamento “Y”, sem o direito de ser reembolsado da diferença pelos pacientes. Aqui, também, frente ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, tal solução se mostra de ostensiva falta de razoabilidade; 3) a anulação com efeitos ex-nunc, cumulada com direito à indenização aos pacientes, que, com esse recurso, poderão custear o restante do tratamento com o medicamento “X”. Ocorre que, na prática, tal solução poderia encontrar vários óbices à urgência na continuação do tratamento, tal como a demora no pagamento da indenização, frente à possiblidade de eventuais recursos e, ainda, a demora do sistema de pagamento por precatórios.

De casos como esses, que – claro – guardadas as devidas imperfeições próprias de um exemplo hipotético e argumentativo, é que surge na Doutrina a tese da invalidação das condutas administrativas com termo inicial in futurum. Como bem defendido por MAFFINI (2012), é possível que uma conduta administrativa, mesmo que reconhecidamente inválida, possa produzir efeitos futuros, até um termo vindouro, fixados sob os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Dessa maneira, voltando ao exemplo acima discutido, entendemos mais adequada a anulação da concessão do medicamento “X” a pacientes com a doença “XY”, fixando, contudo, como termo inicial dos efeitos dessa anulação, no caso concreto, o fim do tratamento dos pacientes que já se encontram sob os efeitos do medicamento “X”. Dessa forma, a um só tempo, estar-se-ia, abeberando nas sobreditas lições de CANOTILHO, coordenando e combinando os bens jurídicos em conflito (legalidade vs. segurança jurídica) de forma a evitar o sacrifício total de um em relação ao outro.

REFERÊNCIAS:

MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. ver. e atual., São Paulo: Saraiva, 2012.

CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MAFFINI, Rafael Da Cás. Modulação temporal in futurum dos efeitos da anulação de condutas administrativas. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. FGV-Atlas. V. 244, p. 231.

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