Considerações acerca da absoluta prioridade dos direitos da infância e da juventude à luz da crise de efetividade dos direitos sociais.

José Márcio Maia Alves [1]

A Constituição Federal de 1988 instituiu no Brasil um Estado Democrático de Direito em que, além dos direitos de defesa, inerentes à liberdade e que implicam exigir do Estado o abandono das arbitrariedades para a manutenção do “status quo” do indivíduo, consagrou-se também, com grande força, um ideal antiliberal representado pela inserção dos direitos a prestação material no plano constitucional dos direitos fundamentais, sendo obrigação do Estado promover a igualdade dos indivíduos com oportunidade digna a todos de “educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados” (art. 6º, caput).

A conquista dessa previsão constitucional não soou do acaso. Sua trajetória revela um intenso debate de idéias concentradas principalmente na Europa durante séculos, com repercussões concretas desde a ascensão do jusnaturalismo.

Quando o direito natural se desvinculou de sua concepção religiosa, surgiu a crença em um espaço de integridade humana a ser preservado com ênfase na natureza e na razão humana e não mais na origem divina[2].

Então, na esteira da história, desenvolveram-se e se sedimentaram os direitos fundamentais. Os de primeira geração [dimensão], típicos do Estado Liberal em que se impôs uma ruptura entre Estado e Sociedade, sugeriam que esta exigisse daquele uma postura negativa para a preservação da liberdade e de seus atributos. Para implementar isso e evitar o retrocesso, a codificação e constitucionalização desses direitos criaram as bases para a ascensão do positivismo.

Mas o ideal burguês do Estado-mínimo não resistiu à necessidade de o próprio Estado ter que atuar como garantidor dos direitos básicos do cidadão, de forma a proporcionar um equilíbrio de sustentabilidade social através de um corte raso no que diz respeito à provisão de um mínimo existencial. Exsurge então a necessidade de implementação dos direitos de igualdade e, com eles, a sua previsão normativa com status constitucional, seguida da necessária efetividade dos direitos sociais[3].

Contudo, o que se vê é uma crise de efetividade desses direitos que ora se firma através dos resquícios de uma hermenêutica constitucional construída sob a égide de um Estado [neo] liberal, ora em criações jurídicas de contenção por parte do Poder Executivo, sobretudo na seara do Poder Discricionário.

Os direitos sociais a prestações materiais, embora na mesma hierarquia constitucional dos direitos de defesa, porquanto juntos a estes titulados de direitos fundamentais pelo constituinte, assumem o estigma de sub-direitos, não auto-aplicáveis e que só merecerão efetividade se sua conveniência guardar convergência com a discricionariedade administrativa. E aqui importa pontuar que os direitos sociais relativos à criança e ao adolescente padecem desse estigma, eis que sua efetividade enfrenta costumeiramente as barreiras da discricionariedade, muito embora a própria Constituição assevere que devem ser tratados com “absoluta prioridade”.

É por essa órbita que gravita o ponto de estrangulamento da discussão que se propõe: o que é de absoluta prioridade deve estar sujeito a aferições de conveniência e oportunidade? E mais: afora a reconhecida prioridade, como se comporta a efetividade desses direitos [considerados princípios pelo constituinte] sob a ótica de uma hermenêutica constitucional contemporânea que opera à luz do poder normativo dos princípios?

A efetividade dos direitos sociais, apesar de significar o exaurimento de normas constitucionais de eficácia plena[4], passa necessariamente pela compatibilidade orçamentária do Estado em poder provê-la. Isso se dá porque os direitos sociais têm características eminentemente de direitos positivos que reclamam uma prestação material às expensas do Poder Público. Mas esse argumento, que funda a teoria da reserva do possível, não deve se impor diante da necessária oferta pelo Estado das condições materiais de existência dos indivíduos.

Vale frisar que condições mínimas de sobrevivência digna aos administrados devem estar à frente de qualquer pretensa prioridade administrativa. O mínimo existencial deve ser tratado como núcleo material do princípio da dignidade humana[5], sob pena de, assim como os atos comissivos da Administração que contrariam a Carta Magna são declarados inconstitucionais, os omissivos também serem assim tratados e merecerem uma prestação jurisdicional conformativa ao desiderato de prioridade eleito pela própria Constituição.

Com efeito, mutatis mutandis, se uma norma atinge o princípio de tal forma que deverá ser considerada inconstitucional, a omissão do Poder Público que produz o mesmo efeito prático violará igualmente o núcleo do princípio em questão[6].

Quer-se dizer que, se o legislador elegeu os direitos à prestação material à criança e ao adolescente como de “absoluta prioridade” no texto constitucional, as políticas públicas devem guardar especial atenção a essas espécies de direitos sociais setorizados. Se isso não se verificar, o Judiciário estará legitimado a, sem prejuízo do prestígio ao princípio da separação dos poderes, adequar a atividade estatal à escala de interesses eleita pelo constituinte, sem que isso signifique intervenção no “mérito administrativo”.

Como dito antes, em um espectro de direitos sociais mais aberto, a sua efetividade, ou eficácia social, deve estar garantida na oferta do mínimo existencial, sob pena de a omissão estatal nesse sentido restar eivada de inconstitucionalidade. E repita-se: ao não atender tais metas minimamente, seja por não adotar qualquer política pública de efetividade dos direitos fundamentais, seja por adotar políticas claramente deficitárias, privilegiando outras metas que não as constitucionalmente estabelecidas, poderá incidir o controle jurisdicional, preservando-se a própria força normativa da Constituição[7].

A bem do razoável, o fim do interesse público que dita os atos administrativos deve observar uma escala de prioridade conceitualmente endógena, pois a finalidade da administração é, em primeiro lugar, a satisfação do interesse público primário[8], do “bem comum”, devendo este ser o norte da Administração. Somente em segundo plano viria o interesse público secundário, de interesse da própria administração e deflagrador de políticas públicas não-prioritárias.

Pragmaticamente, no sentido do que assevera o texto constitucional, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 4°, vale dizer que por absoluta prioridade entende-se que, na área administrativa, enquanto não existirem creches, escolas, postos de saúde, atendimento preventivo e emergencial às gestantes, dignas moradias e trabalho, não se deveriam asfaltar ruas, construir praças, sambódromos, monumentos artísticos, etc., porque a vida, a saúde, o lar, a prevenção de doenças são mais importantes que as obras de concreto que ficam para demonstrar o poder do governante[9].

Diante desse raciocínio, não seria forçoso concluir, ainda que tão-só sob o primeiro prisma sugerido ao debate [de se indagar se o que é de absoluta prioridade deve estar sujeito a aferições de conveniência e oportunidade], que o exercício do poder discricionário, em que se pondera acerca do que é mais ou menos relevante, deve se pautar primeiramente segundo o que foi eleito como prioritário pelo próprio constituinte. E é nessa seara que se afirma que antes de qualquer mérito que corresponda ao interesse público secundário, o interesse público primário de proteção e efetividade na prestação dos direitos material afetos à criança e ao adolescente deve se impor, seja de forma espontânea através das políticas públicas prioritárias adotadas pela Administração, seja pela imposição de políticas públicas desse jaez através da atividade jurisdicional.

Impende notar, porém, que essa busca só é fecunda se suscitada através de um constante exercício de cidadania da sociedade civil organizada. É preciso que cada vez mais as entidades não-governamentais se envolvam com os problemas da infância e da juventude do ente federativo que constituem e cobrem a implementação desses direitos a prestação material de sorte a fazer valer o comando constitucional no plano das políticas públicas.

Exemplo disso foi a criação do projeto PACAUS – Programa de Atendimento à Criança e ao Adolescente[10], de iniciativa da Promotoria de Justiça de Urbano Santos/MA e que contou em sua elaboração com a participação de representantes de várias entidades da sociedade civil organizada. O projeto visava debelar vários pontos sensíveis que afetavam a sociedade urbano-santense, tais como: implementação efetiva de medidas sócio-educativas de meio aberto; informações e esclarecimentos às famílias acerca de temas propulsores da delinqüência; disciplinamento de eventos de entretenimento; potencialização quantitativa e qualitativa do policiamento; profissionalização; promoção de atividades culturais, esportivas e de lazer; socialização de ambientes festivos; monitoramento da evasão escolar e da repetência; promoção de políticas públicas municipais e policiais com vista à erradicação dos agrupamentos criminosos; orientações sexual e religiosa; e encaminhamento a outros programas.

O projeto contava com um plano de trabalho para cada uma dessas declarações de necessidades e foi aprovado por unanimidade pela Câmara Municipal de Urbano Santos, tornando-se, portanto, um programa público-municipal e que, à luz do princípio da “absoluta prioridade”, deverá contar com verba especialmente alocada para a sua execução.

Outro foco sob o qual o problema da crise de efetividade social dos direitos a prestações materiais à criança e ao adolescente deve ser enfrentado é o novo conceito de hermenêutica constitucional, assentado na exegese do poder normativo dos princípios.

Diferente das regras constitucionais, cujo choque de aplicação é necessariamente dissolvido no âmbito da validade de uma em detrimento da outra, os princípios adquiriram com o pós-positivismo um poder normativo que revela uma incompatibilidade peculiar de se resolver choques entre um e outro mediante a técnica da subsunção.

É que princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam determinada direção a seguir. Ocorre que, em ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termo de tudo ou nada, de validade ou invalidade. […] A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação[11].

Em que pese o princípio da absoluta prioridade dos direitos da criança e do adolescente possa ser exigido e efetivado sob o prisma da eficácia positiva ou simétrica[12], porquanto seu comando se assemelha aos típicos das normas-regras, a sua efetividade enquanto direito social a prestações materiais parece gravitar sobre uma necessária ponderação de valores sugerida para a solução do conflito entre princípios, que deve se nortear pela noção de fundamentalidade social à luz do conceito de dignidade humana.

A contrário sensu, é certo que a fundamentalidade social conduz logicamente à modalidade de eficácia mais consistente possível. Apenas excepcionalmente, e diante de argumentos muito bem fundados, uma norma a que se reconhece grande fundamentalidade social (e o princípio da absoluta prioridade sugere os direitos da criança e do adolescente nessa categoria) não disporá da modalidade de eficácia positiva ou simétrica[13]. Isso quer dizer que, a priori, a efetividade desses direitos já seria exigível na forma de prestações positivas do Estado, ainda que judicialmente, sem se cogitar em mácula ao Princípio da Separação dos Poderes.

Porém, sem refutar outras construções doutrinárias, essa perquirição sugere e se reforça com o uso do princípio instrumental da proporcionalidade sobre o choque entre o princípio da prioridade absoluta dos direitos da criança e o poder discricionário da Administração fincado no princípio da separação dos poderes.

É sabido que a proporcionalidade na aplicação dos princípios deve ser aferida mediante a observância de três elementos: pertinência e aptidão, necessidade e a proporcionalidade propriamente dita.

Quanto ao primeiro, cumpre verificar se determinada medida é o meio adequado para levar a cabo um fim baseado no interesse público. A partir dessa premissa e focando esse interesse, como dito antes, sob a acepção do interesse público primário, é razoável admitir que, se os direitos a prestação material afetos à criança e ao adolescente são de “absoluta prioridade” e, ainda assim, estão sendo sonegados sob o argumento da discricionariedade, exigi-los judicialmente como implementação de um mínimo existencial seria prestigiar o comando normativo do princípio estampado no art. 227, da Constituição Federal.

Já quanto ao segundo elemento da proporcionalidade, há que se aferir se a medida pretendida como elevação do princípio posto em choque com outro é necessária para se atingir o fim almejado. Por palavras abalizadas, a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja[14], ou uma medida para ser admissível deve ser necessária[15].

Para essa investigação, vale observar que a omissão do Poder Público na adoção de políticas públicas que visam garantir a oferta das circunstâncias materiais dos direitos da criança revelam por si só a necessidade de provimento jurisdicional que retome a escala de prioridades eleitas pelo constituinte, em cujo topo habitam os direitos aqui em discussão em razão do princípio da absoluta prioridade. Vale dizer: se o administrador não oferece formas de efetividade dos princípios de “eficácia plena”, a efetividade positiva é necessária através da tutela jurisdicional.

Por fim, como último elemento da análise da proporcionalidade, tem-se a proporcionalidade propriamente dita entre os dois princípios constitucionais postos em choque. Aqui a pesquisa passa pelo que existe de mais forte de um e outro lado, retrai em um exercício de cessão mútua no intuito de se preservar a força normativa de ambos, até que o intérprete, se não encontrar uma forma de adequar o sentido do princípio ao caso concreto, afasta-o acolhendo o outro em razão da prevalência de seu comando. A escolha recai sobre o meio ou os meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo[16].

Incursionando por essa tarefa, imprescindível pontuar os argumentos basilares de um e outro princípio ora em confronto:

A favor do poder discricionário milita a exegese do princípio da independência e harmonia entre os Poderes, no sentido de que cabe ao administrador escolher, ao seu talante, o momento adequado [conveniência e oportunidade] de investir em determinada área de gestão, devendo dar preferência ao que soa como prioritário e urgente e que seja de interesse dos administrados, não sendo lícito ao Judiciário, substituir a vontade do administrador pela do magistrado.

Soma-se também ao seu favor o argumento de que medidas que efetivam os direitos da criança e do adolescente devem se identificar com o que urge e é necessário nessa seara, de acordo com o que clama a população ou o que sugere pesquisa do Poder Público com vista a identificar essas carências. E se não há clamor específico na área, não há necessidade de investimento. E mais: medidas de prestação material nessa área implicam gastos que, por razões de escassez, devem ser alocados para iniciativas dessa natureza que beneficiem a população como um todo.

De certo, os argumentos são fortes, até porque a discricionariedade é consectário do princípio fundamental da separação dos Poderes, assim reconhecido no texto constitucional[17].

Mas em favor da necessidade de efetivação dos direitos sociais na seara da infância e da juventude há também fortes argumentos. Veja-se:

A fundamentalidade social do princípio da absoluta prioridade incrustado aos direitos sociais de prestação material afetos à criança deve ser aferida, como de regra, tendo como subsídio uma abordagem filosófica, política e sociológica de que ele tem sido objeto em determinada época ou grupo social[18].

Nesse contexto, parece difícil sobrepor a “conveniência” da Administração Pública de optar prioritariamente por posturas convergentes ao interesse público secundário quando os entes federados no Brasil como um todo amargam vergonhosos índices de subnutrição e mortalidade infantil, evasão escolar, repetência, gravidez precoce, de menores cada vez mais cedo em conflito com a lei, desamparados à própria sorte ou à de suas miseráveis estruturas familiares, dentre outras causas que justificam o status de “prioridade absoluta” reconhecido à causa da juventude pelo constituinte.

Diante desses fatos, ratifica-se cada vez mais a assertiva de que a proteção do menor, com prioridade absoluta, não é mais obrigação exclusiva da família e do Estado: é um dever social. As crianças e os adolescentes devem ser protegidos em razão de serem pessoas em condição peculiar de desenvolvimento[19].

Não prospera também o argumento de que não se identificam a priori as medidas específicas e necessárias ao atendimento da gestão da infância e juventude. É que o Estatuto das Cidades prevê a exigência da participação popular na elaboração da Lei Orçamentária Anual[20] e o cumprimento dessa norma significa a obrigação do administrador público de sugerir e perguntar à população, em audiência pública, o que implicaria o atendimento, primeiramente, das áreas que a Constituição e as leis estabelecem como prioritárias. Ter-se-ia aí um espaço fecundo de discussões em que, certamente, surgiriam excelentes e executáveis propostas de políticas públicas contempladores dos interesses dos menores.

Da mesma forma, o argumento da escassez orçamentária não se sustentaria, pois, como dito, as verbas devem ser alocadas prioritariamente ao que assim é considerado pelo legislador e, principalmente, pelo constituinte, como é o caso da criança e do adolescente[21].

E como agenda mínima, é bom que se esclareça: ofertar dignidade à criança e ao adolescente, princípio este que é corolário da Carta Magna de 1988, é lhes oferecer o mínimo existencial material, sob pena de omissão administrativa nesse sentido configurar inconstitucionalidade passível de ser sanada pela prestação jurisdicional conformativa ao objetivo de prioridade eleito pela própria Constituição.

E que se diga, então, a guisa de conclusão: no âmbito da prestação jurisdicional, não há como a discricionariedade administrativa subsistir para dar azo ao administrador escolher se é a hora ou não de investir na proteção da criança e do adolescente, visto que o constituinte impôs essa obrigatoriedade com absoluta prioridade. Esse raciocínio aponta, assim, num exercício de proporcionalidade, para a ascensão desse princípio em detrimento da discricionariedade, devendo o Judiciário obrigar que o Estado assim se comporte quando não o fizer espontaneamente com a demonstração de posturas administrativas concretas de proteção à juventude.

Com efeito, e por fim, quando o Poder Judiciário determina o cumprimento de determinada obra por parte do Poder Executivo, não está ferindo o princípio da tripartição dos poderes, nem o livre arbítrio do administrador. Apenas confirma a disposição constitucional da absoluta prioridade, que está acima da avaliação de oportunidade e conveniência dos atos administrativos[22].

 

[1] Promotor de Justiça em Barreirinhas/MA
[2] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. Ed. Saraiva. São Paulo: 2004. p. 319
[3] Enquanto nos direitos de defesa exige-se do Estado uma omissão para a efetividade do direito, nos direitos sociais, ou de prestação material, exige-se do Estado uma postura comissiva.

 

[4] José Afonso da Silva entende como normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata aquelas que o constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam.

 

[5] Constituição Federal, art. 1°, III.

 

[6] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Ed. Renovar. Rio de Janeiro: 2002. p. 193.

 

[7] REIS, Carlos Bernardo Alves Arão. Noções acerca da efetividade dos direitos fundamentais sociais como limite à discricionariedade administrativa. Artigo publicado em “A efetividade dos direitos sociais”. Coordenador Emerson Garcia. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2004. p.371

 

[8] Renato Alessi classifica o interesse público em primário e secundário. O primário seria o interesse da comunidade, dos administrados e que poderia ser oponível até contra a própria Administração, devendo ser exercido preferencialmente por substituto processual extraordinário, como o Ministério Público. (Renato Alessi. apud VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública. Ed. Atlas. São Paulo: 1998. p. 36)

 

[9] LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Ed. Malheiros. São Paulo: 2006. p.19

 

[10] A íntegra da redação do projeto está disponível, a pedidos, através do e-mail: josemarcio@mp.ma.gov.br

 

[11] BARROSO, Luís Roberto, ob. cit. p. 328

 

[12] BARROSO, Luís Roberto. Ob. Cit. p. 337. Na lição do professor fluminense, eficácia jurídica positiva ou simétrica é o nome pelo qual se convencionou designar a eficácia associada à maioria das regras. Embora sua enunciação seja bastante familiar, aplicação da eficácia positiva aos princípios ainda é uma construção recente. Seu objetivo, no entanto, seja quando aplicável a regras, seja quando aplicável a princípios, é o mesmo: reconhecer àquele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente àquele que deveria ser atingido pela realização de seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos, de modo que seja possível obter a tutela específica da situação contemplada no texto legal. Ou seja: se os efeitos pretendidos pelo princípio constitucional não ocorrerem – , a eficácia positiva ou simétrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-los diretamente, na via judicial se necessário.

 

[13] BARCELLOS, Ana Paula de. ob. cit. p. 85

 

[14] Ulrich Zimmerli apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. Malheiros. São Paulo: 2004. p.

 

97.

 

[15] Hans Huber. idem. p. 397

 

[16] Pierre Muller, idem. p. 398

 

[17] Constituição Federal, art. 2°.

 

[18] BARCELLOS, Ana Paula de. ob. cit. p. 85

 

[19] PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. Artigo publicado em “O Melhor Interesse da Criança: um debate interdisciplinar. Coordenação de Tânia da Silva Pereira. Editora Renovar. Rio de Janeiro e São Paulo: 2000. p. 14.

 

[20] Lei 10.257/2001:

 

Art. 4º Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:

 

(omissis)

 

III – planejamento municipal, em especial:

 

(omissis)

 

e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;
(omissis)
§ 3º Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
[21] Constituição Federal, art. 227.
[22] BRANCHER, Naiara. O Estatuto da Criança e do Adolescente e o novo papel do Poder Judiciário. Artigo publicado em “O Melhor Interesse da Criança: um debate interdisciplinar. Coordenação de Tânia da Silva Pereira. Editora Renovar. Rio de Janeiro e São Paulo: 2000. p. 147.