Improbidade Administrativa: considerações acerca da proporcionalidade na aplicação das penalidades

José Márcio Maia Alves [1]

A Lei n° 8.429/92 elencou em seus artigos de 9° a 11, as hipóteses de improbidade administrativa nas quais os agentes públicos podem incorrer, classificando-as quanto às que importam enriquecimento ilícito, quanto às que causam dano ao erário e, por fim, quanto às que tão-somente atentam contra os princípios da administração pública. Já no artigo seguinte, previu de forma “cumulativa” penalidades específicas para cada espécie de improbidade, como “feixes de sansões”[2] a figurarem como reprimenda judicial ao reconhecimento do ato ímprobo.

Em razão de o texto da lei que descreve os casos de improbidade assumir possibilidades abertas de adequações, posto que os seus arts. 9°, 10 e 11 descrevem, cada um, rol exemplificativo, impõe-se a assertiva de que é imprevisível o espectro de possibilidades a configurar-se como ato ímprobo. E essa diversidade, de qualquer sorte e numa leitura apressada da lei, permitiria que fatos mais ou menos graves, que causassem mais ou menos dano ao erário, fossem tratados à luz de um corte raso, todos merecendo as sanções “cumulativas” previstas nos incisos do art. 12, da Lei n° 8.429/92, correspondentes ali a cada uma das hipóteses de improbidade[3].

Mas o primeiro indicativo de que essa superposição improbidade/sansões cumulativas deve passar por um crivo de adequabilidade considerando cada caso concreto encontra-se na própria “lei da improbidade”[4]. Surge então com grande força o argumento de que a quantidade de sanções e a intensidade de suas aplicações deverão passar por um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, não sendo automática a aplicação das sanções previstas no art. 12, caso reconhecida a improbidade que se relaciona aos seus respectivos incisos.

À luz do art. 37, §4°, parte final, da Constituição Federal, surge logo o argumento de que essa proporcionalidade somente poderia operar no âmbito das gradações que a própria lei impusesse, ou seja, exemplificando, na hipótese do inc. I do art. 12, o juiz só poderia “dosar a pena” para delimitar por quantos anos, entre 8 e 10, o agente público teria suspensos os seus direitos políticos e de quanto seria a multa civil paga, considerado como máximo o quantum correspondente a três vezes o valor do acréscimo patrimonial. Assim, reconhecido o ato de improbidade administrativa na modalidade do art. 9°, não se discutiria que o agente deveria ter seus direitos políticos suspensos e que pagaria multa. A discussão seria tão-somente saber “quantos anos de suspensão” e qual o valor da multa, “se igual ou inferior ao limite estabelecido”. De resto, teriam ainda aplicação automática as sansões de “perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda de função pública e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.”

Mas esse esforço de raciocínio queda-se diante da casuística dos atos de improbidade administrativa que cada vez mais ensejam a aplicação do princípio da proporcionalidade em três níveis, a fim de evitar exageros despropositados: a um, para considerar se o ato dever ser considerado ímprobo diante do seu grau de lesividade; a dois, para que o juiz delimite quantas das sanções cominadas aplicará[5]; e, a três, para que estabeleça o quantum da pena aplicada, considerada a gradação oferecida pela própria lei para algumas penalidades.

Em sentido amplo o princípio da proporcionalidade deve reger-se por três “elementos parciais”: pertinência ou aptidão; necessidade; e proporcionalidade em sentido estrito. No primeiro, será avaliado se determinada medida é o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público; na aquilatação do segundo, a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja; e quanto ao terceiro, há que se pesar os princípios ou regras postos à ponderação e ao embate, devendo sempre preponderar o que representar o meio que levar mais em conta o conjunto de interesses em jogo”[6].

Isso significa dizer que o juízo de proporcionalidade em caso de improbidade deverá perquirir se a penalidade e sua respectiva dosagem são aptas a representar reprimenda ao ato de reconhecida improbidade, se essa aplicação é necessária para se chegar a essa resposta de repressão e se as penalidades se adequam como resposta suficiente, considerada a gravidade da improbidade.

Além do passeio por esses requisitos gerais, a melhor doutrina prega que a proporcionalidade deve representar uma espécie de “dosimetria” semelhante ao que se convencionou chamar na esfera criminal de “individualização da pena”. Por esse raciocínio, mutatis mutandis, deve ser aferida “a valoração acerca da personalidade do agente, de sua vida pregressa na administração pública, do grau de participação no ilícito e dos reflexos de seus atos na organização deste e na consecução do seu desiderato final, qual seja, o interesse público. Afora tais elementos, deverá o juízo valorar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, únicas diretrizes traçadas pela Lei de Improbidade (art. 12, parágrafo único)”[7].

De certo, esses critérios parecem ser razoáveis para se estabelecer a suficiência da aplicação, cumulativa ou não, das diversas espécies de penalidades previstas na legislação, com suas respectivas gradações impostas por lei, quando isto ocorrer. Mas outros parâmetros também podem ser importantes. Veja-se, a propósito, lapidar voto do Ministro Luiz Fux – mais pelos argumentos esposados do que por seu dispositivo[8]. Com efeito, fazendo uma digressão acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade nos casos de improbidade administrativa, S. Exa. pontuou com propriedade os tópicos que, a seu juízo, são de observância necessária para que se faça uma acertada “individualização da pena”: “a) a lesividade e a reprovabilidade da conduta do agente ímprobo; b) o elemento volitivo – se o ilícito foi praticado por dolo ou culpa; c) a consecução do interesse público; e d) a finalidade da norma sancionadora”[9].

À guisa de conclusão, diz-se que, de qualquer sorte, a aplicação do princípio da proporcionalidade para se estabelecer quantas das penalidades previstas na lei devem ser aplicadas e em que gradação devem ser impostas quando a lei prever variação parece razoável e de reconhecida aceitação nos tribunais. Em razão disso, é preciso que os órgãos do Ministério Público estejam atentos para argumentar acerca dos seus critérios à luz do caso concreto, de forma a buscar uma condenação por improbidade administrativa que, longe de excessos, represente a adequada reprimenda ao ato praticado, considerando sempre seu grau de lesividade ao interesse público.

[1] Promotor de Justiça de Barreirinhas (MA)
[2] A expressão “feixe de sansões” é utilizada pelo professor Emerson Garcia em artigo publicado na RT 833/738, quando aduz que mesmo que um único fato implique o reconhecimento da improbidade em múltiplas modalidades previstas na Lei n° 8.429/92, haverá somente a aplicação de um dos “feixes de sanções” previstos no art. 12, da referida lei, elegendo-se sempre o mais severo como resposta à espécie de improbidade mais grave reconhecida em razão do fato único. Sintetiza seu pensamento nesse sentido, dizendo que “nessa linha, havendo múltipla subsunção, normalmente serão aplicadas as sansões do inciso I do art. 12, cujos valores são mais elevados”.
[3] Esse raciocínio é deduzido de uma leitura literal do texto da lei que, segundo o professor Emerson Garcia, “conduziria à conclusão de que um agente público que anotasse um recado de ordem pessoal em uma folha de papel da repartição pública incorreria nas sanções do art. 12, II, da Lei 8.429/92, já que causara prejuízo ao erário”.
[4] Lei n° 8.429/92. “art. 12. […] Parágrafo Único: na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.
[5] Incursionando acerca da proporcionalidade e referindo-se a quantas das sanções previstas devem ser aplicadas para a reprimenda do ato de improbidade, Emerson Garcia ilustra o seu pensamento ao dizer que “a aplicação das sanções de perda de função e suspensão dos direitos políticos ao agente que culposamente dispense a realização de procedimento licitatório apresenta-se em flagrante desproporção com o ilícito praticado. Em situações como esta, entendemos que o órgão jurisdicional deve proceder à verificação da compatibilidade entre as sanções cominadas, o fim visado pelo legislador e o ilícito praticado, o que redundará no estabelecimento de um critério de proporcionalidade.”
[6] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo, Malheiros, 2004, p.396/398.
[7] GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. RT833/735.
[8] A improbidade reconhecida enquadrava-se nas três modalidades previstas na Lei n° 8.429/92 (arts. 9°, 10 e 11). O caso tratava de vereadores que tinham percebido subsídios acima do permitido por lei e a condenação e 1ª e 2ª instâncias foi no sentido de se aplicarem todas as penalidades previstas no art. 12, I, II e III, considerada sempre a apenação mais grave. O Ministro usou a proporcionalidade para manter tão-somente a restituição ao erário. O equívoco da decisão está em, com isso, tão-somente ter restabelecido o status quo, sem impor qualquer pena para a improbidade, sequer de multa civil. O voto do Ministro foi acompanhado por seus pares.
[9] STJ. Recurso Especial n° 664.856 – PR (2004/0079814-0). Rel. Ministro Luiz Fux