“Atos” e “fatos” da improbidade: a linha tênue para o TAC

Há um assombro retumbante no âmbito do Ministério Público quando se fala na possibilidade de compromissos de ajustamento de conduta (TAC) que tenham como objeto improbidades administrativas. Isso em razão da clareza literal do art. 17, §1º, da Lei nº 8.429/92 que sentencia: “é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput” (ações principais persecutórias de improbidades administrativas), e por extensão lógica, no âmbito extrajudicial da promotoria de justiça.

Há autores como Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, que entendem ser lógica a proibição porque formas de composição no caso de improbidades significariam a disponibilidade indevida sobre o patrimônio público e a moralidade administrativa, no que são contrapostos por outros autores como Hugo Nigro Mazzili, Marcelo Figueiredo e Luís Roberto Proença que admitem a possibilidade de o agente ímprobo e faltoso firmar acordo extrajudicial e judicial para recompor o erário. Para o primeiro, o acordo é possível “desde que não importe renúncia a direitos nem dispensa de seu exercício da parte de qualquer co-legitimado ativo da ação coletiva”. O segundo, admite-o somente quanto à forma de ressarcir, ao dizer que a lei não proibiria, por exemplo, um parcelamento voluntário dos valores assumidos pelo servidor ímprobo, inclusive no nível administrativo. Já o último, assevera que “nessa hipótese, seria pactuado compromisso de ajustamento parcial, tendo por objeto apenas a parcela do litígio sobre a qual tenha o investigado disponibilidade, relegando-se à disputa judicial as demais”.

O entendimento de que a melhor interpretação da lei não imporia óbice ao TAC acerca da devolução de valores ao erário público e o modus operandi para isso, tem encontrado coro na doutrina sobre o tema. A tônica aqui é a de que o legislador somente teria proibido o compromisso de ajustamento que porventura visasse impedir o ajuizamento da improbidade em si com vista a buscar as penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, mas não teria vedado aquele que se ativesse às condições, ao prazo e ao modo de reparação do dano causado.

Quer-se dizer que o que distingue o campo da possibilidade ou não do acordo é uma apreciação acerca do conteúdo da avença: se tratar de improbidade propriamente dita enquanto ato atentatório que cause lesão ao erário, enriquecimento ilícito ou transgressão aos princípios da administração, não haverá possibilidade de compromisso de ajustamento; mas a avença será possível quanto ao resultado naturalístico da conduta, suas conseqüências e tudo o que signifique a concretude do ato ímprobo.

Em outras palavras, a avaliação acerca da possibilidade do TAC se situa entre o ato de improbidade e o fato da improbidade: no primeiro é impossível; no segundo, admissível.

José Marcelo Meneses Vigliar caracteriza bem os atos de improbidade. Diz que “são de natureza tal que, uma vez realizados, advém o dever de ajuizamento da ação civil pública para o reconhecimento do mesmo e conseqüente imposição de pena”. Esses atos, digo eu, são abstrações que, embora não seja a regra, geralmente precisam de corpo, de conteúdo, porque são o mal que costuma se aperfeiçoar através de fatos concretos que denotem corrupção, dano ao erário, enriquecimento ilícito. O ato, em si, portanto, jamais poderá ser passível de compromisso de ajuste. Isso porque não se propõe TAC sobre iniqüidades porquanto ao MP ou a outro legitimado não é dado o poder de perdoar o mal coletivo por não dispor desse direito.

Já quanto ao fato da improbidade, o TAC é perfeitamente possível. Num exemplo simples, um administrador que frustra a licitude de um concurso público comete um ato de improbidade nos termos do art. 11, V, da Lei nº 8.429/92, de responsabilidade a ser perquirida em juízo de forma irrenunciável por parte do MP. Já o concurso público em si, que é o fato da improbidade, pode ser objeto de TAC. O gestor poderá, no uso do poder-dever de revisão dos atos nulos ou anuláveis da administração, comprometer-se a anular todo o certame e fazer novo concurso diante da fraude cabalmente demonstrada nos “considerandos” do ajuste de conduta elaborados com base em documentação que a comprove.

Se um gestor desvia dinheiro público, poderá acordar a recomposição do erário (fato da improbidade), mas não deixará de responder pelo mal praticado de ter operado o desvio (ato). A vantagem ao gestor faltoso ímprobo nessas hipóteses é que sua situação poderá ser amenizada quando da aplicação das penalidades do art. 12 da Lei de Improbidades em razão da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação delas pelo Judiciário, como já tratei em texto publicado no link de artigos do blog.

Seria um contra-senso à mais eficiente defesa do interesse coletivo não permitir o TAC nessas hipóteses. Geisa de Assis Rodrigues é pontual nesse aspecto ao dizer que “não podemos, sob pena de violar os princípios que se aplicam à tutela extrajudicial, impossibilitar simplesmente a celebração do ajuste. Este, tendo eficácia executiva, será mais um importante meio de defesa do patrimônio público”.

Além do mais, como bem lembra Mazzilli, “os compromissos de ajustamento de conduta são garantia mínima e não máxima para a coletividade” e, por isso, “não geram impedimentos a que outros co-legitimados que não o celebraram tenham acesso ao Judiciário para discutir a questão pactuada, em sua inteireza; e se os co-legitimados não têm esse impedimento, também não terá aquele que tomou o compromisso”. Implica dizer que a Fazenda Pública ou o próprio Ministério Público, ainda que firmem TACs deficitários perfeitos e acabados, poderão ajuizar o gestor ímprobo para a busca do complemento da obrigação de reparação devida.

No Ministério Público de São Paulo, essa questão não causa espécie por já algum tempo. Tanto que no seu “Manual do Promotor”, art. 364, há previsão expressa de possibilidade de TAC para recomposição do erário. Diz lá: “tratando-se de ato de improbidade administrativa, o acordo deverá abarcar a integral reparação dos danos, sendo vedada transação acerca das demais sanções previstas no art. 12, da Lei federal nº 8.429/92.” Um bom começo acerca da questão, mas que, ao meu ver, pode ser aprimorado ao melhor atendimento do interesse coletivo, sem que isso implique deixar de pesar a mão quanto aos atos de improbidade.

No Maranhão, ainda não temos nada parecido. É um assunto que ainda nos assombra!

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