Arquivamento ou encerramento?

É comum ver em leis orgânicas dos Ministérios Públicos dos Estados que o cumprimento do termo de ajustamento de conduta (TAC) é condição para a “homologação da promoção de arquivamento” baseada nele.

Em que pese a dicção do art. 23, da Resolução nº 02/2004-CPMP/MA nesse sentido, tenho que a natureza jurídica do TAC e suas conseqüências jurídicas e até pragmáticas não sugerem que ele se subsuma como espécie de promoção de arquivamento, situação em que, de fato, a verificação do cumprimento dos seus termos poderia ser condição para a homologação da promoção de arquivamento a ele vinculada.

Na verdade, a Lei nº 7.347/85 em momento algum tratou do TAC como espécie de arquivamento, muito embora parte da doutrina assim o entenda. Entendo que a melhor concepção da matéria deve passar por um formato que assegure a rotatividade dinâmica dos procedimentos administrativos na promotoria, a criteriosa garantia de a avença atingir o fim de defesa integral do interesse transindividual, e um modelo mais proativo de fiscalização do cumprimento das medidas estabelecidas no ajuste.

A partir dessa premissa e por razões de incongruências jurídicas e pragmático-eventuais, penso que o TAC deve ser tratado como forma de encerramento de um procedimento administrativo, seja ele inquérito civil, procedimento preparatório ou qualquer outro. Isso porque a Lei nº 7.347/85 (LACP) em seu art. 9º e a própria Resolução nº 23/2007, do CNMP, em seu art. 10, asseveram que o “arquivamento fundamentado” do procedimento se dará quando forem “esgotadas todas as possibilidades de diligências por parte do Ministério Público, convencendo-se da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil pública”. Não creio que o TAC se insere nessas hipóteses.

Quer-se dizer que a promoção de arquivamento deverá ser formalizada em razão de o fundamento jurídico da demanda perecer por um cabedal inestimável de motivações, tais como: falta de interesse processual que não implique deliberar sobre o conteúdo da investigação; falta de pressupostos processuais; o fato apurado não constituir ilícito ou for inexistente embora, em tese, ilícito; sobrevir a prescrição ou a decadência; ou quando houver solução extrajudicial que implique a solução antecipada e voluntária do interesse lesado.

Com efeito, não é o que ocorre com o encerramento do procedimento através do TAC, pois o contexto jurídico que sobrevêm em razão dele não se adequa à satisfação voluntária ou espontânea do interesse lesado. Na verdade, o ajuste de conduta é uma providência pactuada entre o Ministério Público enquanto legitimado extraordinário e o transgressor, que visa unicamente superar uma fase da futura e eventual relação processual: a cognição.

Em outras palavras, a própria natureza jurídica do TAC enquanto título executivo extrajudicial já sugere que uma vez não cumpridas as obrigações nele avençadas com vista a contemplar o interesse transindividual, o Ministério Público promoverá a devida ação civil pública executória contra o compromitente, posto que já vencida a fase de cognição, ou de “constituição do direito”. Ou seja, o TAC enfrenta à exaustão o conteúdo da investigação e, dessa forma, haveria sim fundamento para a propositura de uma ACP caso não fosse firmada a avença. A hipótese, portanto, exige do CSMP uma reapreciação dos termos do ajuste e não o arquivamento do procedimento em razão dele.

Luís Roberto Proença é magistral nessa percepção quando afirma que “não se deveria falar em necessidade de ‘arquivamento’ do inquérito civil (como faz, por exemplo, a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), no caso de pactuação de compromisso de ajustamento de conduta que abarque todo o complexo fático investigado, já que, pela dicção do art. 9º, da Lei 7.347/85, aquele ato deve ser realizado ‘se o órgão do Ministério Público (…) se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil’, o que não ocorre quando se firma o compromisso. Mais apropriado seria falar, apenas, em reexame necessário pelo órgão colegiado.” Quer-se dizer que com a formalização do TAC, o Parquet não deixa de “encaminhar” a defesa do interesse coletivo. Tanto é que seu trabalho culmina com a superação da fase judicial em que se decide se o direito existe.

Não há dúvidas que é de bom alvitre que os TACs sejam cumpridos, mas o seu descumprimento é uma hipótese possível e, por isso, a homologação da suposta promoção de arquivamento que ele suscitaria não pode ficar sujeita ao talante do compromitente faltoso. E não se diga que nesses casos, a solução seria a simples não-homologação da “promoção de arquivamento” e determinação de manejo da devida ação civil pública cognitiva porque na verdade, para efeitos de persecução do direito coletivo lesado, o fundamento jurídico da demanda já foi contemplado de forma consensuada em razão da lavratura de um título executivo extrajudicial que é o compromisso de ajuste de conduta. E então, o procedimento ficaria em aberto, já que não pôde ser arquivado sob o fundamento do TAC?

A inadequação procedimental da verificação do cumprimento do TAC como condição para a homologação do “arquivamento” do procedimento torna-se mais flagrante ainda na hipótese de o compromisso de ajustamento de conduta prever obrigações que se protraem no tempo, sem prazo ad quem para que se verifiquem, afigurando-se como verdadeiras prestações continuadas. Nesses casos, quando o CSMP homologaria o “arquivamento” se a obrigação imposta no compromisso de ajuste se protrai no tempo, sem possibilitar que se verifique um evento final que marque o seu cumprimento? E como propor nesse caso uma ação civil pública executória, se o TAC não foi “referendado” pelo CSMP por ter sido a razão de ser de uma promoção de arquivamento que não pôde ser homologada?

Tecnicamente, portanto, tenho que o TAC deve ser tratado como “forma de encerramento” do procedimento administrativo a merecer a devida homologação [do TAC e não do arquivamento] por parte do Conselho Superior do Ministério Público, e não como “conteúdo de uma promoção de arquivamento”, não havendo que se falar da condição suspensiva de verificação de cumprimento da obrigação avençada para se homologar o “arquivamento” em razão do ajuste de conduta. Verificado que o interesse transindividual foi contemplado em tese no TAC, o múnus de órgão de controle se dignará a tão-somente homologar o TAC como forma de encerramento do procedimento, ficando o seu cumprimento a cargo da fiscalização do próprio órgão de execução originário que, através de inspeção ministerial ou de ordem, verificará esse cumprimento de forma definitiva ou esporádica (no caso de prestação continuada) para, se for o caso, promover a devida ação civil pública executória do título extrajudicial (TAC).

Isso porque quando a lei instituiu como única função de “órgão de execução” do Conselho Superior a “homologação das promoções de arquivamento”, claramente disse menos do que queria. Não se trata de extensão de lege ferenda, mas quando a lei diz isso, quer dizer que ao CSMP cabe avaliar se o membro do Ministério Público foi bem na defesa do interesse transindividual. Daí reafirmar-se, em conclusão, que em vez de cobrar o cumprimento do TAC como condição da homologação da promoção de arquivamento, o CSMP deverá sim é avaliar os requisitos do ajuste de conduta formalizado: se escorreitos, deve “homologar o TAC” e remetê-lo à promotoria para acompanhamento do seu cumprimento, dando-se baixa no respectivo procedimento administrativo no livro ou sistema de registros da promotoria, sem prejuízo de a secretaria do próprio Conselho, em uma postura mais proativa, dispor de um programa de monitoramento do cumprimento de TACs; se falhos, deve remeter o procedimento ao órgão de execução originário para que seja revisto de forma a bem defender o interesse em jogo, sem se falar de substituição obrigatória do representante do Parquet que subscreveu o TAC, pois a independência funcional não opera no mérito do encerramento do procedimento, mas sim no mérito do arquivamento, para o qual, ao contrário do que parece pacífico na prática, o TAC não se serve.

“Encerrado” o procedimento administrativo com o TAC, a baixa imediata permitiria dizer: “é menos um na demanda flutuante ordinária de investigações da promotoria”, ainda que o interesse defendido continue sendo preocupação do promotor, mas agora em outra dimensão: a do mero cumprimento do TAC, desvinculado do evento “arquivamento” que, no caso, não haveria.

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Uma resposta para Arquivamento ou encerramento?

  1. Clarissa Xavier Machado Cardoso disse:

    Gostei muito deste estudo, entendo que seja bem específico mas achei ótimo pois assim aqueles que estudam para o concurso público desta admirável instituição que é o MP, tem a oportunidade de se informar e também de conhecer autores que discorrem acerca das temáticas ligadas ao MP.
    um abraço,
    Clarissa.

    Resposta: realmente são detalhes do dia-a-dia, mas para quem é de fora, dá pra se sentir um pouquinho dentro de uma promotoria.
    Um abraço.

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