Dormientibus non sucurrit jus

Ministro Mauro Campbell, do STJ

O site Consultor Jurídico publicou no dia 21/03/2011 matéria titulada “Ignorar requisições do MP caracteriza improbidade”. Referia-se ao julgamento da segunda turma do STJ no Resp 1.116.964, em que o relator, Ministro Mauro Campbell, com adendos do voto-vista do Ministro Herman Benjamim, capitaneou o entendimento de que o não-atendimento às requisições do Ministério Público implica ato de improbidade administrativa quando demonstrada a mora injustificável do requisitado. O objeto do julgamento foi uma ACP por improbidade movida pelo Ministério Público Federal contra a ex-Diretora do Conselho de Recursos Ambientais da Bahia, que retardou por três anos a resposta a um pedido de informações que, inclusive, foi reiterado sete vezes.

“O dolo é abstratamente caracterizável, uma vez que, pelo menos a partir do primeiro ofício de reiteração, a parte recorrida [a ex-Diretora] já sabia estar em mora, e, além disto, já sabia que sua conduta omissiva estava impedindo a instrução de inquérito civil e a posterior propositura da ação civil pública de contenção de lesão ambiental”, ressaltou o relator em seu voto.

A matéria não esclarece e o inteiro teor da decisão não está disponível ainda na página do STJ na internet, mas à luz da Lei nº 8.429/92, é provável que a improbidade anunciada guarde adequação com as que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), notadamente o Princípio da Legalidade, no que se refere a “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício” (inciso II), eis que a LC nº 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União) impõe a obrigação ao atendimento às requisições do Ministério Público Federal no prazo estipulado, nunca inferior a dez dias, assim como o faz a Lei nº 8.625/93, com relação ao Ministério Público do Estados.

Tanto Campbell quando Benjamim são egressos do Ministério Público, um do Amazonas e o outro de São Paulo, e sabem bem a importância do atendimento às requisições do MP para a eficiente defesa dos interesses difusos. Por isso, o julgamento é emblemático para a classe ministerial.

Mas um detalhe me chamou a atenção na matéria do Conjur. É que a requisição de informações do MPF datou de julho de 2003, antes de ser instituído o Conselho Nacional do Ministério Público, criado pela EC 45/2004 e, consequentemente, antes de o Conselho regulamentar o poder de requisição ministerial através da Resolução nº 23/2007-CNMP (poder de regulamentação no art. 130-A, §2º, I, da CF).

Certamente, a decisão do STJ considerou os parâmetros previstos na legislação em vigor para ter a desídia como ultraje ao poder-mor investigatório do Parquet e, consequentemente, considerá-la como ato de improbidade à luz da afronta à obrigação ditada pela legalidade estrita. Contudo, nos dias de hoje, para que o promotor possa responsabilizar o requisitado desidioso criminalmente (CP, art. 330 ou art. 10, da Lei nº 7.347/85) ou por ato de improbidade, deve antes requisitar documentos ou informações com observância dos requisitos de que trata a norma expedida pelo CNMP, que deu contornos aos limites da legalidade do poder de requisição.

A Resolução nº 23/2007, em seu ar. 6º, §10º, estabelece que os “ofícios requisitórios” [ou outro instrumento de requisição] “deverão ser fundamentados” e “acompanhados da cópia da portaria que instaurou o procedimento ou indicação precisa do endereço eletrônico oficial em que tal peça esteja disponibilizada”.

Na primeira exigência, a regulamentação segue a tendência do direito administrativo de não prescindir da fundamentação dos atos administrativos, ainda que vinculados, para que sempre haja um espectro objetivo para o possível controle judicial de legalidade. O promotor deve demonstrar, portanto, os critérios que, para ele, justificaram a necessidade da requisição e sua importância no contexto dos elementos de convicção que darão suporte à possível ACP. E ainda, deve demonstrar que a requisição foi expedida no bojo de uma investigação formal. Daí a exigência da cópia da portaria.

Nada a observar quanto à primeira exigência, mas quanto a segunda, duas constatações saltam os olhos: 1º) a resolução só exigiu expressamente a expedição de portaria para o inquérito civil (art. 4º); 2º) como exigir portaria para o procedimento preparatório se dentre os requisitos imprescindíveis que nela devem constar, elencados no art. 4º, constam a discriminação do objeto da investigação (inc. I) e a individualização da pessoa física ou jurídica investigada, exatamente os elementos que, quando ainda não escorreitamente identificados, motivam a instauração do preparatório (art. 3º, §4º)?

Essa celeuma acende uma velha discussão na doutrina institucional: instituído como tal, o procedimento preparatório não seria um instrumento dispensável, por colimar – e de forma capenga – pelos mesmos fins do inquérito civil? Como diria Camargo Ferraz, “como se fosse razoável investigar um fato para saber se é o caso de investigar esse mesmo fato”.

Tenho que a solução é encarar o imbróglio a partir do grau de densidade do suporte de convicção vislumbrado no primeiro contato com as peças de informação e, daí, estabelecer critérios de providências: na densidade rasa, haverá possibilidade de lesão ao interesse difuso, mas serão necessárias breves diligências para confirmá-la, bem como seu autor. Então, instaura-se o Preparatório, sem portaria, porque o levantamento será prévio, livre de óbices e não será preciso “requisitar” documentos porque essas investigações geralmente não impõem grandes entraves. “Solicitando-os”, somente, não se enfrenta a exigência míope do art. 6º, §10, da Res. 23/2007. Bastará um despacho breve, que situe os elementos essenciais para o registro do procedimento e então se abrirão os 90 dias de prazo para a conclusão das investigações “preparatórias”, com possibilidade, inclusive, de, se possível, manejar logo a ACP ao seu término; na densidade sumária, a lesão ao interesse difuso enquanto objeto da investigação estará clara, o autor identificável, mas haverá a necessidade de uma investigação profunda com o forte e integral uso dos poderes investigatórios para que se amealharem elementos de convicção suficientes à propositura da ACP. Nesse caso, instaura-se o inquérito civil.

Hugo Nigro Mazzilli

Apresentei essa sugestão no Curso de Aperfeiçoamento “Inquérito Civil e outros procedimentos administrativos: teoria e prática”, em maio de 2009 na ESMP/MA, para o qual tive a satisfação de ser convidado para fomentar as discussões sobre a matéria a valorosos colegas do MPMA.

É uma solução que se adequa à resolução do CNMP e que atende ao viés pragmático da promotoria, pois o Procedimento Preparatório é que “faz a promotoria rodar”, visto que as notícias de lesão a interesses difusos nos chegam quase sempre truncadas quanto ao objeto e à identificação dos investigados e, então, com uma breve investigação, simplesmente “solicitando” documentos, consegue-se chegar facilmente ao suporte probatório suficiente até mesmo para a propositura de ações civis públicas após investigações que sejam simples, com instruções estritamente inquisitoriais. Isso porque não admitir a possibilidade de manejar uma ACP após o encerramento do Preparatório é ignorar os destinos a que pode chegar uma investigação ainda que superficial. Às investigações mais complexas, que enfrentarão o ímpeto do poder econômico e as resistências juridicamente aprimoradas, deve-se reservar o inquérito civil com toda a força dos poderes investigatórios explícitos (requisição e notificação) e implícitos do Ministério Público. Como leciona Mazzili, “se o membro do Ministério Público pretende empreender qualquer investigação mais complexa ou demorada, será o inquérito civil, e só o inquérito civil, o meio adequado para fazê-la.”

Desta forma, os usos formal e material das requisições ficarão em sintonia e, então, “fazer vista grossa” para a sua instrumentalização regular, desatendendo os reclamos do Parquet, implicará seguramente ato de improbidade administrativa por transgressão ao princípio da legalidade, sobretudo, por ter o promotor exaurido as exigências regulamentares estabelecidas pelo CNMP na Resolução nº 23/2007. Então, não haverá saída, e só uma coisa poderá ser dita aos requisitados retardatários: dormientibus non sucurrit jus!*

* Tradução livre: o Direito não socorre aos que dormem.

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Sobre José Márcio

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2 respostas para Dormientibus non sucurrit jus

  1. sandro lobato disse:

    Colega José Márcio,

    Primeiramente, meus parabéns pelo excelente blog.

    Quanto a postagem referente a decisão do STJ, lembro que o referido Tribunal tem uma decisão que afirma claramente que não há necessidade de existir inquérito civil ou procedimento administrativo para que o membro do MP possa requisitar informações (REsp 873565 / MG RECURSO ESPECIAL 2006/0170163-3). Pode-se argumentar que a citada decisão foi tomada antes da resolução do CNMP (salvo engano), mas parece-me que interpretação do artigo 26, I, “b”, da Lei nº 8.625/93 que melhor atende as relevantes funções do MP é de que não há necessidade de instauração prévia de procedimento. Acredito que se o STJ for provocado novamente, seguirá a mesma posição do Recurso Especial 873565.
    Outrossim, em que pese a decisão do STJ, tenho que deveria haver outra forma de reponsabilização daquele que desatende as requisições ministeriais. O enquadramento no crime é difícil. E o processo de improbidade demorado. Apesar da decisão, tenho que, infelizmente, nossas requisições ainda serão reiteradamente descumpridas.
    Como vc fez menção ao curso de 2009, faço questão de deixar consignado que o citado curso foi de grande valia para minha atuação funcional e aplico os ensinamentos repassados pelo colega na condução e organização dos procedimentos que instauro desde então. Aguardo a “versão 2” do curso.
    No mais, mais uma vez meus parabéns pelo blog. Vindo de vc, não me surpreende a qualidade das postagens.
    Abraços,

    Sandro Lobato – PJ Matinha/MA

    Resposta:
    Sandro, muito obrigado pelos elogios ao blog. É um projeto feito com carinho para nos oportunizar o debate acerca das questões que nos interessam institucionalmente e das que importam à eficiente defesa dos interesses difusos. Contribuições como essa sua agregam para atingir esse objetivo. Parabéns.
    Bem, meu caro… por isso que o direito é lindo! Seu alimento é o dissenso.
    Não esqueci não da decisão do STJ no Resp. 873.565/MG, de 28/06/07. Inclusive, cito-a no meu livro “Formalizando inquéritos civis: anotações práticas para secretários”. A decisão foi sim antes da Resolução 23/2007 do CNMP, que é de 17/09/2007. Você está certo.
    Mas não pense que essa decisão foi unânime. O Presidente da Turma, Ministro Teori Albino Zavascki, foi voto vencido.
    Permita-me fazer o papel de advogado do diabo:
    O Ministro Zavascki usou um argumento raso para divergir dos seus colegas. Disse que o poder de requisição não prescinde de procedimento investigativo prévio formal em razão de o caput do art. 26, I, da Lei nº 8.625 dizer que “o Ministério Público poderá instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, e PARA, INSTRUÍ-LOS”: poderá requisitar informações…”. (usou uma interpretação literal). Mas os argumentos do relator não foram menos pobres. Sequer considerou o texto literal da lei lembrado por Zavascki. O que interessou no voto condutor desse julgado está em um único parágrafo e diz assim: “Ora, nada há no referido dispositivo sobre a necessidade de ser prévia a instauração de inquérito ou procedimento. Na verdade o recorrente pretende dar-lhe uma interpretação bem mais restrita, no que o decisum bem elucidou a questão.”… e aí cita a decisão de 2º grau que, a meu ver, confunde de forma também restrita “poder de requisição” com “direito de obter informações”, que até ao cidadão comum é garantido.
    Acho que é uma jurisprudência que precisa ser aprimorada. Em uma próxima provocação do STJ, já pós-Resolução 23 do CNMP, acho que assuntos bem mais elevados devem ser considerados no julgamento, tais como: o poder de requisição e o sistema de freios e contrapesos, o dever de motivação dos atos administrativos como suporte ao poder de requisição, controle judicial do inquérito civil, a institucionalização das investigações do MP, dentre outras coisas mais.
    Ainda acho que o CNMP andou bem quando, editando a Res. 23, tirou o poder de requisição do informalismo que por muitas vezes revelou um face amadora do uso dos nossos poderes investigatórios. Só pecou quanto à natureza do Proced. Preparatório. Mas isso o dia-a-dia resolve, como sugeri na postagem.
    Acho que a requisição não pode ser banalizada e essa decisão do STJ que você cita, por mais que atenda aos nossos interesses, faz isso. A possibilidade e o uso mais frequente do controle de legalidade dos atos do MP é uma tendência e por isso temos que nos acostumar a agir “pianinho”, sem dar margens a construções jurídicas contagiosas que nos enfraqueçam.
    É minha opinião, meu colega. E respeito a sua!
    Quanto ao curso, obrigado pelos elogios. Nem sei se os mereço. Mas se for convidado para oferecer outro curso, estarei sempre disposto a contribuir… sempre.
    Grande abraço e obrigado por fomentar o debate. Esse é o objetivo do blog….

  2. sandro lobato disse:

    Grande José Márcio,

    Bom, inicialmente faço a ressalva que sigo exatamente o que vc repassou no curso e que foi explicitado no blog: investigações ditas mais simples – proc.preparatório; mais complexas – IC. Por outro lado, não preciso nem dizer que respeito sua opinião e a levo muito em consideração, pois aprendi muito em seu curso sobre procedimentos.
    Entretanto, confesso que não vejo necessidade de instauração de IC para expedir requisições, em que pese os argumentos em contrário. Acho que quando se expede uma requisição, em seu corpo, o membro do MP fundamenta a necessidade daquela informação, logo, motivado está seu ato. Quanto ao possível freio em eventuais abuosos, mesmo com procedimento instaurado tal possibilidade não é afastada por completo.
    Pois bem. Quanto ao fundamento em si, além do levantado pelo STJ, poderia-se invocar o art.8ª,§1º da Lei da Ação Civil Pública para mostrar que o procedimento é desnecessário. Apesar da lei ser anterior anterior a CF, foi ela totalmente recepcionada pela CF. Poderia-se também levantar o art.26,V, da Lei nº 8.625/92, onde consta que o MP poderá “praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório”. Como vc citou o acórdão recorrido que originou a decisão do STJ, vale observar que o argumento do acórdão parece-me bem plausível: “Pode-se diretamente requisitar as informações aos organismos públicos e, de posse dos documentos, diante da opinião formada, instaurar o procedimento, o inquérito civil e/ou ajuizar a ação judicial pertinente”. É isso mesmo. Apenas com os documentos requisitados, muitas vezes, teriamos condições de saber se o caso merece maior investigação. O Procedimento Preparatório, na forma que está na resolução do CNMP, pode não ser meio eficaz para tanto. Vejamos um exemplo:1) o promotor “solicita” determinada informação/documento em um PP. Não é atendido. Sem tal informação/documento, não tem a certeza da ofensa a direitos difusos. Para aqueles que entendem que é necessário IC para requisitar, o promotor seria obrigado a instaurar IC e depois requisitar as informações/documentos. Assim o faz. Requisita. Chega as informações. Não é caso de ofensa a direitos difusos. O promotor deve promover o arquivamento junto ao CSMP. Meio burocrático, não? 2) Sem a necessidade de IC instaurado. Promotor requisita as infomações/documentos. A documentação chega, não é caso de ofensa. Notícia arquivada na PJ. É caso de ofensa a direito difuso. Promotor: promove ACP ou instaura IC. Parece-me mais perigoso banalizar o uso do IC.
    Bem, apenas para provocar o debate: o PP não seria uma espécie de Procedimento Administrativo? Positiva a resposta, não poderia ser expedida requisição em PP?
    Mais uma: no Estatuto do Idoso(art.74,V e VI) e no ECA (art.201,V, VI e VII), há clara requerência a IC, procedimentos administrativos e sindicâncias. Nesses últimos, resta clara a possibilidade de requisições, não?
    Noto que a resolução do CNMP quis reduzir os procedimentos em apenas IC e procedimento preparatório, o que não me parecer razoável, já que nas leis citadas, somente a título de exemplo, há clara referência a Procedimentos Administrativos (sei que o nome é genero, mas na lei não parecer ser esse o objetivo) e Sindicâncias, não tendo como tal resolução “revogar” o disposto nas leis.
    Já me alonguei demais. Fica o debate e o blog cumprindo seus objetivos.Parabéns.
    Abraços,
    Sandro Lobato
    OBS: que tal criar um espaço em seu blog para peças jurídicas (portarias,ACP etc.) ainda que o acesso fosse restrito?

    Resposta: Vamos lá…
    A doutrina acerca do Inquérito Civil é unânime em considerar o PP uma excrescência, da forma como o concebeu o CNMP, que é uma cópia torpe do modelo do PP do MPSP, que é bem anterior. E não é à toa, justamente por não achar sentido na diferença do uso dos poderes investigatórios no PP e no IC se considerarmos a resolução 23.
    José dos Santos Carvalho Filho, tentando amenizar essa celeuma, diz claramente que instaurar portaria em PP é puro formalismo desnecessário. Isso porque o nosso procedimento padrão, com todos os poderes investigatórios é o IC. Essa é a conclusão que se tira do seu texto quando se o põe à luz da resolução. Diz ele: “o instrumento formal de instauração do inquérito civil é a portaria. Dispensável se revele ato de instauração do procedimento preparatório; de outro lado, nada há que o impeça”. Ou seja, à luz da resolução, se o promotor quiser, baixa a portaria e usa a requisição; se não, não baixa a portaria, mas aí fica impedido de requisitar, por essa interpretação do texto da resolução.
    Se não dermos ao IC a moral que ele deve ter, acho que será o início do caos da nossa atuação. Porque se pudesse resumir o nosso poder na defesa dos interesses difusos o faria em uma única palavra: requisição.
    Qual a diferença de um PP e um IC no exemplo que você deu? Nenhuma.
    Por isso que digo que a decisão do STJ confunde “poder de requisição” com “direito de obter informações”, este último quanto à defesa de interesses coletivos lato sensu.
    E digo mais: o STF ainda não apreciou a questão. E quando o fizer, colocará o poder de requisição avulso, ou no bojo de um “Procedimento clipe” (ou qualquer outra investigação anômala) em confronto ao texto constitucional que parece ser sugestivo a condicionar a expedição da requisição a pelo menos um PA, não necessariamente um IC. Carvalho Filho lembra isso em seu livro sobre ACP.
    Veja só: Art. 129, VI, da CF: “São funções institucionais do MP: expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los.” (sugestivo, por favor!)
    É claro que aquelas outras questões jurídicas que falei no primeiro comentário devem servir de pano-de-fundo para o enfrentamento da matéria, mas o texto central da discussão vai ser esse.
    Sobre a redução do número de procedimentos pelo CNMP, sinceramente, acho que dois já é muito. Na verdade, o PP só serve para não se instaurar IC à toa. É uma visão meio míope, que dizem ter sido patrocinada por parlamentares que se achavam injustiçados quando alvos de “inquéritos civis” direto, mas que no final das contas atende à necessidade prática da promotoria.
    Quer ver? Quantos PPs você já converteu em IC? Nenhum, até 2 no máximo, aposto. Agora quantos PPs você já encerrou com ACP. Vários, com certeza. Então, se você usa seu poder requisitório também nos PPs, eu pergunto: qual a diferença do PP para o IC no seu dia-a-dia? Nenhuma! Entendeu? É isso que estou dizendo.
    Pra mim é o seguinte:
    Direito de informação = PP
    Poder de requisição = IC.
    Sobre o seu primeiro comentário, quanto a outra providência contra requisitados faltosos, concordo com você. De inopino me vieram à cabeça duas coisas interessantes: que tal se a recusa implicasse inelegibilidade direto? Ou infrações político-admnistrativas, daquelas que resultam en cassação pelo Poder Legislativo (Dec-Lei 201/67, art. 4º)? Seria um bom começo.
    Desculpe ter me alongado também. Ficaria aqui o dia inteiro discutindo esse assunto que é instigante, mas fica para um encontro de final de semana com uma brahma chopp gelada.
    Vamos pro Rio pro encontro do GNPJ? Eu e Joaquim vamos. Lá, vamos nos matar de discutir essas coisas (rsrsrsr)!
    Grande abraço!
    PS: sobre o espaço no blog para modelos de peças de PA, acho uma boa ideia. Anotei.

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