Perícia a “fiado”

Ministra Ellen Gracie, do STF

No último dia 24 de fevereiro, a Ministra Ellen Gracie, do STF, deferiu liminar na Reclamação nº 10428 interposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande Sul contra decisão do Tribunal de Justiça gaúcho, que manteve decisão prolatada pelo Juiz da Comarca de Capão da Canoa em que determinava que o Parquet efetuasse o depósito prévio de honorários periciais referentes à prova pericial requerida em ação civil pública. A ministra acolheu o argumento de que o tribunal errou quando “afastou a aplicabilidade do art. 18, da Lei nº 7.347/85 (LACP), especificamente em relação à expressão honorários periciais, o que equivaleria a declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal por via obliqua”, contrariando, assim, o que determina a Súmula Vinculante nº 10 do STF, que preceitua que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Embora a decisão da ministra não tenha enfrentado a matéria de fundo, é pacífico na doutrina e jurisprudência que as despesas de que trata o art. 18 da LACP são devidas, mas não devem ser adiantadas em razão de essa exigência representar um desestímulo ao ajuizamento das tutelas coletivas. Isso porque, como asseverou o Ministro José Delgado no precedente do STJ sobre a matéria (Resp 508.478), longe de patrocinar interesses próprios, “ao propor ação civil pública, o Ministério Público age na defesa de interesses metaindividuais, ou seja, da sociedade”, afastando-se, portanto, a aplicação do art.  33 do CPC, que trata do adiantamento de despesas para a promoção de provas periciais requeridas na petição inicial.

Essa discussão traz à lume outras duas questões sensíveis quanto à produção probatória pelo Ministério Público, uma em juízo e outra no âmbito do inquérito civil:

A primeira trata da dificuldade de se aquilatar profissionais dispostos a prestar o serviço pericial nos autos das ações civis públicas, pois, além de não haver adiantamento de honorários, no caso de derrota do Parquet, essa despesa será suportada pelo Estado ou União, pois, como magistralmente lembra Hugo Nigro Mazzilli “os legitimados desprovidos de personalidade jurídica (como o Ministério Público e órgãos estatais de defesa do consumidor) responsabilizam a entidade a que pertencem”.

A outra questão guarda relação com a efetividade da prova produzida na investigação e sua fonte de custeio.

Entre ataques destemperados como os de Eduardo Walmory Sanches, em A ilegalidade da prova obtida no Inquérito Civil, e contraposições serenas como as de André Guilherme Lemos Jorge, em Inquérito Civil, Contraditório e Ampla Defesa, entendo que a questão do contraditório no inquérito civil deve ser uma preocupação a desafiar a autocrítica e assanhar o senso criativo do Ministério Público. Digo isso porque, embora seja forte a tese doutrinária de que o inquérito civil é inquisitório e que não é processo administrativo porque não cria, extingue ou modifica direitos,  não havendo, por isso, que se falar em direito ao contraditório na sua instrução, entendo que em alguns casos, o Parquet deve ouvir previamente sim o investigado antes de compor uma prova pericial prévia à ACP, de repetição prescindível em juízo, não só para fundar juízo de probabilidade que sirva de suporte a antecipação de tutela como sugere Mazzilli, mas para assegurar mesmo juízo de certeza, em cognição exauriente, como supedâneo à sentença de mérito.

Apesar do possível descumprimento dos prazos de instrução da Resolução nº 23/2007-CNMP, é certo que a produção de prova pericial esmerada atrasa a instrução de um inquérito civil, mas não há dúvidas que  enriquece o fundamento jurídico da futura ACP, facilita o seu julgamento e, por isso, deve ser prática a ser estimulada pelas administrações superiores dos diversos Ministérios Públicos. 

Luís Roberto Proença

De fato, todas essas dificuldades acerca da necessária produção probatória eficiente para as ações coletivas são preocupantes, mas no ínterim do caos, ao lado da possibilidade da inversão do ônus da prova pro societate de que tratou postagem anterior neste blog, podem ser elas amenizadas com algumas posturas de gestão que podem se mostrar eficientes, como bem diagnostica Luís Roberto Proença, em seu Inquérito Civil, sobre o Ministério Público paulista: colaboração de profissionais de outros órgãos do Estado mediante requisição; colaboração gratuita de profissionais autônomos; e contratação de pessoal técnico especializado para os quadros do Ministério Público.

Mas o espectro da defesa dos interesses difusos é vasto, sendo que, vez ou outra, essas medidas não se mostram operacionalmente possíveis ou viáveis sob o ponto de vista burocrático e legal, podendo, inclusive, não serem mesmo até compensadoras na relação custo/benefício. Por isso, além do uso do “fundo de reconstituição de bens lesados” do art. 13, da Lei nº 7.347/85, o próprio Proença sugere o que eu já havia citado nos comentários à postagem “A inversão do ônus da prova nas ACPs” : a instituição de “previsão orçamentária no próprio Ministério Público para o pagamento de estudos técnicos, permitindo-se a contratação de profissionais para a realização de trabalhos específicos, remunerados de acordo com os valores praticados no mercado.”

É uma boa saída para as peculiaridades eventuais acerca da necessidade de produção probatória em algumas investigações que buscam a defesa de interesses difusos. Mas, abdicando do complexo de perdedor para não sermos surpreendidos por discursos raivosos contagiosos sobre o uso inadequado dos nossos poderes investigatórios, e até para não correr o risco de gastar dinheiro à toa, é de bom alvitre abrir-se o contraditório nesses casos, quanto à perícia feita no bojo do inquérito civil, oportunizando ao investigado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

Com um bom controle de admissão, essa ferramenta seria uma alternativa prática, pouco onerosa, eficiente e processualmente adequada para amenizar o problema porque seria prova bastante em juízo, sem necessidade de reprodução. Além de que suplantaria as dificuldades que se apresentam quando temos que requerer em juízo perícias a “fiado”.

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Sobre José Márcio

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2 respostas para Perícia a “fiado”

  1. Reinaldo Campos Castro Júnior disse:

    Caro amigo Márcio,

    Já tinha visto seu blog, entretanto, só hoje tive a oportunidade de ler o conteúdo.
    Excelente, meu amigo, você traz discussões jurídicas muito importantes e problemas que todos enfrentamos, em particular, este, do pagamento de honorários periciais em sede ação e pericias requisitadas no âmbito de procedimentos administrativos.
    Você me conhece um pouco e sabe que eu não sou de elogiar por elogiar. Por isso peço aos colegas, se você me der licença, de transformar seu blog em um fórum de discussões jurídicas que fortalecem o Ministério Público.
    Um forte abraço extensivo para Ivanilde, Giovanna e todo o corpo de funcionários da Promotoria de Justiça em Barreirinhas.

    Reinaldo Campos Castro Júnior

    Resposta: Reinaldo, a proposta do blog é esta: discutir a defesa eficiente dos direitos difusos. Futuramente penso em construir um link interativo, na forma de chat, para discutirmos nossas atribuições em tempo real, formar horários para salas de bate-papo institucional, etc. Sobre interatividade, já existe hoje um link no blog chamado “MP know-how” para socorrer colegas que estejam em dificuldade na condução de procedimentos administrativos. Temos uma equipe de colaboradores que nos ajudam.
    Sua ideia é boa e já está sendo pensada.
    Vou levar o abraço ao pessoal da promotoria.
    Grande abraço e volte sempre! Obrigado pela visita.

  2. Clarissa Xavier Machado Cardoso disse:

    Sou a Clarissa, 34 anos, professora e tradutora, estudante de Direito, do Rio de Janeiro, Méier. E ao realizar pesquisas para complementar meus trabalhos acadêmicos li este blog e gostei muito dos artigos e links disponibilizados.

    A faculdade de Direito é minha terceira faculdade, e já sou pós graduada todavia realizo este curso a fim de alçar um sonho antigo: ser Promotora. Quem sabe algum dia…
    Estou um tanto atrasada na faculdade, minha turma (2005) já se formou, mas eu tive de parar em razão do nascimento de meus filhos: Nathan(2 anos) e Nicholas (7 meses) … Mas hoje continuo (outra vez) um dia, eu chego lá!

    Parabéns pelo blog! Vou divulgar para os meus colegas e alunos do mestrado e doutorado (inglês e francês técnico-jurídicos)
    um abraço,
    Clarissa Xavier.

    Resposta: Cara Clarissa, que felicidade tê-la por aqui!
    Querida, a vida é assim mesmo. Cada um vai desenhando seu destino e vai se encontrando. O que importa é fazer o que nos deixa feliz porque passar por essa vida sem fazer dela uma morada de felicidade não tem a menor graça.
    Você parou a faculdade por um motivo muito nobre. Os filhos são dávidas de Deus e são o maior desafio do homem. Ser resposável por um ser é um encargo grandioso. Particularmente, eu adoro essa tarefa. Tenho 35, sou casado e tenho 3 filhos: Jamile (7), Lara (5) e Khalil (2 meses).
    Parabéns por seu ideal pelo MP. É uma instituição belíssima! Para quem está nela e realmente gosta, digo-lhe que é um “vício”. Literalmente! (rs). Espero que você consiga êxito no concurso, aí no RJ ou em qualquer outro Estado do país.
    Estive recentemente no RJ em uma reunião do Grupo Nacional dos Membros do Ministério Público (GNMP). Foram momentos maravilhosos. Aliás, queria mandar um abraço para os colegas cariocas: Eduardo Paes (Promotor em Jacarepagua), Lilian Pinho, Souto e Luís Roberto Saraiva (Procuradores de Justiça). Aquele abraço, queridos!!!
    Obrigado pelos elogios! O blog é um projeto antigo e feito com muito carinho para despertar nos leitores exatamente isso que despertou em você: bem-estar ao lê-lo. Fique à vontade para divulgá-lo aos seus alunos. Será uma satisfação tê-los por aqui.
    Um grande abraço! Volte sempre.

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